RESPONSABILIDAD PENAL DE ADMINISTRADORES
A diario estamos escuchando en los medios de comunicación que tras el fin del confinamiento nada volverá a ser igual, y probablemente así será, las dinámicas Sociales y Empresariales comenzarán a moverse en niveles muy distintos a los conocidos hasta ahora, imponiendo nuevos retos y obligando a prácticamente todos los sectores productivos a emprender algún tipo de reestructuración.
Esto significará también, que en todo ese proceso pueden surgir situaciones de crisis empresarial que debéis evitar al máximo, o al menos estar preparados para que sus efectos sean los menores posibles.
Con la máxima confianza en que saldremos adelante y fortalecidos de este nuevo reto que se nos presenta como sociedad, queremos haceros las siguientes sugerencias enfocadas a prevenir en las Compañías de nuestros clientes, los posibles desajustes económicos que puedan presentarse en los próximos meses, y que en algún caso pueden acabar desembocando en una situación de Crisis estructural, y eventualmente derivar en Responsabilidades Personales del Órgano de Administración de la Sociedad.
Por ello, y con independencia de los Consejos Financieros que seguramente os dará vuestro asesor interno o externo, entre los que se cuentan mantener los niveles de Liquidez en la Sociedad, el recorte de Gastos no imprescindibles, la adopción de medidas de Seguridad Sanitarias, la reestructuración Empresarial que corresponda para afrontar la nueva Dinámica Social y Empresarial que particularmente deba afrontar cada Compañía, y el restablecimiento de la Actividad con normalidad lo antes posible; deben tenerse en cuenta por parte de los miembros de los órganos de administración de las sociedades mercantiles una serie de consideraciones de Carácter Jurídico para proteger a la Sociedad y su propio Patrimonio.
En este sentido, y para que tengáis muy presentes los aspectos que ahora más que nunca debéis tener controlados con sumo detalle, os resumimos en este articulo todas y cada una de las obligaciones formales y sustanciales que debe tener en cuenta todo administrador.
1. Revisar que estamos Cumpliendo las Obligaciones Societarias Formales.
Aunque sea un aspecto que seguramente ya conocéis, porque son parte del día a día y de las Obligaciones Básicas de un Administrador, cobra muchísima importancia tener perfectamente Controlada y Organizada la siguiente Documentación Societaria:
Revisión y Actualización de los Libros de
Revisión y Actualización del Libro de
Presentación actualizada de las cuentas anuales de la
Y obviamente, mantener las Declaraciones de Impuestos al día, independientemente del abono efectivo de los mismos.
2. Cumplimiento de las obligaciones Tributarias y de Seguridad Social.
Como también sabéis, las obligaciones Tributarias y de Seguridad Social son uno de los elementos fundamentales sobre los que pivota la Economía de una Sociedad, y es importante mantener un estricto control de la presentación de las Declaraciones Tributarias, independientemente del estado en que se encuentre el abono efectivo de los mismos.
Claro está que, si nos encontramos en una Situación de Impago o Moratoria con los Impuestos, porque se han devengado y no hemos tenido oportunidad de abonarlos, estamos ya en una de las situaciones en que debemos extremar el cuidado, porque la Ley de Sociedades de Capital nos obliga a adoptar medidas si eso implica una variación sustancial de los fondos propios; y en consecuencia la Ley Concursal nos dice que tenemos que interponer Concurso de Acreedores
o como mínimo el Pre Concurso del que habla en artículo 5 bis de la Ley Concursal, como os explicaremos más adelante.
Aunque la situación sea coyuntural y creamos poder salvarla, en muchas de esas ocasiones es recomendable cubrir formalmente ciertos tramites que permitan a la sociedad reestructurarse y eviten que resultemos personalmente responsables de las deudas sociales, y deberemos ampliar o reducir Capital a fin de evitar la causal de Disolución y liquidación, y en su caso presentar Concurso de Acreedores, pues en caso contrario puede considerarse que no cumplimos las obligaciones que tenemos como Administradores y seremos eventualmente responsables de las Deudas Sociales.
Eso en cuanto a la sociedad, la entidad mercantil debe haber presentado las autoliquidaciones correspondientes al Impuesto sobre Sociedades, IVA y demás obligaciones Fiscales que incumban a la Sociedad.
Si presentas la Declaración de Impuestos no habrá infracciones Tributarias, ni tampoco las sanciones que aquéllas llevan aparejadas.
Pero volviendo al tema de la responsabilidad de los administradores, como hemos dicho antes, el Administrador debe ser extremadamente diligente en este aspecto. Sin sanciones resulta mucho más complicado derivar Responsabilidad al Administrador.
No podrá hacerse por la vía del 42.1 a) de la LGT (los que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción Tributaria) ni por la vía prevista en el artículo 43.1 a (la más frecuente para exigir Responsabilidad a los Administradores. La Responsabilidad Subsidiaria de este último precepto tiene como presupuesto de tipicidad la existencia de una Sociedad infractora.
Si la Sociedad no ha cometido infracciones Tributarias, la única vía para exigir la Responsabilidad al Administrador será la prevista en el artículo 43.2, precepto introducido por la Ley 7/2012, de medidas contra el Fraude.
No obstante, los elementos objetivos de este supuesto de Responsabilidad Subsidiaria son exigentes y difíciles de acreditar por la Agencia Tributaria. Son los siguientes:
El responsable ha de ser el Administrador, de hecho, o de
La Responsabilidad alcanza únicamente a Tributos que deban repercutirse o cantidades que hayan de retenerse, es decir, IVA y
Ha de existir una continuidad en la Actividad Empresarial, antes y después del
Se requiere la presentación REITERADA de Autoliquidaciones sin ingreso (en los estrictos términos previstos en la normativa Tributaria).
Ha de concurrir una voluntad o intención real de
En cuanto al elemento subjetivo, debe quedar acreditado que la conducta del responsable pretende no regularizar la situación Tributaria de la entidad, ni en el presente ni en el Es necesario que la conducta del Administrador sea merecedora por tanto de reproche Legal, aun a título de negligencia.
De acuerdo con lo expuesto, el Administrador se protegerá eficazmente de una posible derivación de Responsabilidad Tributaria cuidando mucho que la Entidad Mercantil presente puntualmente sus correspondientes autoliquidaciones.
3. Otras posibles causas de Responsabilidad personal del Administrador por la no disolución de la compañía.
Si la Sociedad tiene pérdidas, pero cumple con sus pagos no está obligada a instar el Concurso, sin embargo, de acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital, el Administrador tiene la obligación de realizar los siguientes actos:
Si las pérdidas reducen el Patrimonio Neto a una cifra inferior al 50% del Capital Social, el Administrador tiene obligación de convocar Junta de Socios a fin de equilibrar el patrimonio social o disolver antes de dos meses desde que dicha situación fuese
Si además de estar en causa de disolución obligatoria la Empresa no puede cumplir regularmente sus pagos, el Administrador tiene la obligación de convocar la Junta de Socios a fin de disolver y a la vez de instar el Concurso, todo ello antes de dos meses desde que se produzca cada una de tales
La Responsabilidad personal del Administrador en los casos de no convocatoria a Junta de Socios para la disolución de la Compañía, viene determinada en la Ley de Sociedades de
4. Responsabilidades del Administrador desde su Cese o una vez presentado el Concurso.
En atención a lo anterior, podríamos pensar que el Cese del Administrador en su cargo o la mera presentación del Concurso en plazo, y siempre que se den las circunstancias antes señaladas, salvaría a aquél de toda Responsabilidad económica, pero no es así.
Los Administradores (actuales y los que hubiesen sido en los últimos 2 años) responden personalmente del pago de deudas, cuando el Concurso sea calificado como culpable o bien no haya bienes suficientes para responder de las deudas, si no disolviesen y/o instasen el Concurso estando obligados a hacerlo.
Si el Concurso es declarado culpable los Administradores responderán personalmente del pago de las deudas en la forma y cuantía que declare el Juez del Concurso.
La calificación de culpable (o sea de situación de crisis económica no ha sobrevenido por causa fortuita), viene dada en la actual Ley Concursal, y los supuestos serían cuando:
Se venden o desvían bienes para evitar su embargo.
No se solicita en tiempo y forma el Concurso estando obligado a ellos
-impago de Impuestos o de cuotas a la seguridad social durante tres meses, por ejemplo-; o.
No se depositan en el Registro Mercantil las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios.
Cualquier acreedor puede instar el Concurso de una Empresa si incurre en alguno de los supuestos antes señalados, y la Compañía no lo ha instado voluntariamente; en tales casos el Juez puede acordar medidas cautelares de Embargo de Bienes personales de los Administradores por la totalidad o parte de las deudas de la Empresa.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS
ADMINISTRADORES
- Debemos fijar el punto de partida para determinar la responsabilidad penal del
administrador, en la eventual responsabilidad civil en la que puede incurrir por sus
actos.
Todas las conductas delictivas que pueda realizar el administrador, pasan por las
acciones u omisiones que realice contrarias a la Ley o los estatutos de la sociedad, o por
las realizadas incumpliendo deberes propios del ejercicio de su cargo.
Cuando estas acciones y omisiones se producen en el marco del Derecho Penal,
convierten al administrador en responsable penal.
Dicha responsabilidad puede darse de tres formas:
- Según establece el artículo 11 CP, el administrador responderá penalmente como
autor de los delitos cometidos en la empresa, siempre y cuando posea una
posición especial de garantía.
¿En qué consiste esta posición de garantía? Consiste en un deber especial de
control de los riesgos delictivos que se derivan del desarrollo de la actividad
empresarial.
Entonces, ¿cuándo tiene la posición de garantía el administrador? El empresario
tiene esta posición de garantía desde el momento en que constituye la empresa y
desarrolla la actividad empresarial. Éste, delega las funciones de representación
y dirección de la empresa al administrador y, con ello, la posición de garantía.
- El artículo 31 CP establece que el administrador será responsable penalmente
como autor de los delitos que cometa actuando en el ejercicio de su cargo,
aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del
mismo.
Por ejemplo, la comisión de un delito fiscal en el que el obligado tributario es la
empresa y el encargado de presentar el impuesto fraudulento es el administrador.
El sujeto activo del delito siempre será el obligado tributario pero, al ser el
administrador el representante legal de la empresa, respondería penalmente
como autor junto con la empresa.
- Por último, los artículos 28 y 29 CP determinan que el administrador puede
responder como partícipe por omisión de un delito cometido por un miembro de
la empresa en un ámbito donde no tiene un deber especial de garantía, pero sí
deberes específicos de cumplimiento y control.
También cabe señalar que en la participación omisiva del administrador, resulta
difícil determinar si realmente ostenta una posición de garantía o simplemente
un deber normativo de cumplimiento y control en determinadas actividades y
riesgos cuando se comete el delito.
Delitos más frecuentes de que los administradores pueden ser responsables:
- Defraudaciones: estafas y apropiaciones indebidas.
- Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores.
- Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
- Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.
- Delitos contra los Derechos de los trabajadores.
- Delitos societarios.
- Insolvencias punibles.
En Madrid a 12 de Abril de 2021